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摘要：
国际化是自贸区劳动关系的重要特点，制度创新是自贸区义不容辞的责任。中国自贸区2.0版创新成果斐然，这些创新举措主要集中在金融、贸易、投资、行政等领域。劳动制度创新不足，涉外劳动制度更是短板，随着自贸区外资企业的快速增长，涉外劳动制度短板的负面作用日益凸显。外国人劳动权利制度是涉外劳动制度的核心内容。外国人劳动权利制度设计需综合考量国际劳工标准、国际人才竞争、本国经济现状、社会公平等诸多因素。国际劳工标准之争实质是全球贸易中优势地位之争，核心劳工标准已成为我国获得市场经济地位和融入世界经济一体化进程中的一块“硬伤”。
关键词：自贸区；劳动关系；国际化；外国人；劳动权利
中图分类号： D922.5文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）03000109
根据国内自贸区官网提供的数据，截至2015年12月，上海自贸区新增企业2.1万家，其中外资企业4000多家；天津自貿区新增企业1.41万户，其中外资企业657家；广东自贸区新设立企业4.3万家，其中外资企业2131家；截止2016年4月底，福建自贸区新增企业32200户，其中外资企业1280家[1]。随着自贸区众多外资企业入驻和国际贸易便利化程度的大幅度提升，自贸区劳动关系日益呈现出国际化的特点。
作为深化改革、扩大开放的试验田，自贸区肩负着国家的重托，制度创新是其义不容辞的责任。2015年4月21日，上海自贸试验区扩容，广东、天津、福建自贸试验区挂牌，中国自贸试验进入2.0版。一年后，这四个自贸区创新成果斐然，天津自贸试验区完成了128项制度创新，福建落实了160项创新举措，广东也形成了160项制度创新经验。美中不足的是这些创新举措主要集中在金融、贸易、投资、行政等领域，劳动制度创新没有引起足够的重视，涉外劳动制度在我国法律体系中更是一块短板，随着自贸区外资企业的快速增长以及自贸区人才引进力度的加大，涉外劳动制度的短板负面作用日益凸显。外国人劳动权利制度是涉外劳动制度的核心内容。目前学界对基本劳动权利的内涵众说纷纭，多的有十几项，少的只有四项。依据我国目前劳动法律规定，笔者认为自贸区外国人基本劳动权利范围主要包括：外国人的就业权、劳动报酬权、休息休假权、职业安全权、社会保障权和核心劳工权利。外国人劳动权利制度设计需要对国际劳工标准、国际人才竞争、本国经济现状、社会公平等诸多因素进行综合的考量，把握好“度”，方能实现经济社会效益 大化。
一、自贸区外国人的就业权
为了保障本国国民的充分就业，对外国人的就业权给予适当的限制是国际惯例。中国对于外国人的就业权也设置了诸多的限制，有些限制是必要的，但过于严苛的限制会让中国在激烈的国际人才争夺战处于不利地位。到2013年，中国移出移民存量为934.25万人，移入移民存量为84.89万人，“移民赤字”约为849.4万人[2]。近年来，我国开始探索遏制人才流失、吸引海外人才的制度。借鉴国际经验，移民制度和劳动制度是根本性的人才制度。自贸区在涉外劳动制度创新方面承担的是“先行者”和“开拓者”的角色。
李克强曾指出：“大道至简，所有行政审批事项都要简化程序，用政府权力的‘减法，换取市场活力的‘乘法”。不得不承认，由于计划经济的影响，中国行政审批事项之多，程序之复杂繁琐，是世界少有的，从外国人在中国就业的许可审批上可见一斑。依据《外国人入境出境管理法》和《外国人在中国就业管理规定》，外国人来中国就业，首先得办理职业签证入境。依据《外国人入境出境管理法实施细则》第六条第二项规定 ：“申请Z字签证（工作签证），须有中国聘雇单位的聘请或者雇有证明，或者被授权单位的函电”，即申请工作签证需先找到工作单位。入境后必须办理三证，即外国人就业证或外国专家证、外国人就业许可证、外国人居留证，这些证件由不同部门办理：办理职业签证由外交代表机关办理；办理外国人就业证和外国人就业许可证由人社部办理；外国专家证由外国专家局办理；外国人居留证由公安部门办理。《外国人在中国就业管理规定》还规定，外国人就业证每年要年检，逾期未年检的就业证自动失效。《外国人入境出境管理法实施细则》规定，外国人居留证有效期为1年至5年，在中国定居的外国人必须每年一次在指定的时间到居住地的公安局缴验外国人居留证。这四证分立，程序繁琐，条件严苛，是我国吸引国际人才障碍之一。
笔者建议：第一，在申请职业签证方面，借鉴日本、韩国对外国劳动者职业签证进行分类管理的经验，并结合我国劳动力市场供求结构性矛盾的现状，构建职业签证分类管理制度。如日本将外国劳动者职业签证分为五类，即技能实习签证、资格外活动签证、有身份关系的签证、专门技术签证、特定活动签证；韩国把外国劳动者职业签证分为非专业技术（即3D工作：Difficult， Dirty， Dangerous）和专业技术两类，实行不同的管理制度。自贸区可以将外国劳动力分为非专业技术和专业技术两类，进行分类管理，对于非专业技术外国劳动者，基于我国的就业现状，应谨慎引进，从严控制，即办理工作签证必须先在中国找到工作单位；对于紧缺专业技术人才宜实行清单管理，建立自贸区稀缺人才清单，凡在清单内的职业可以独立申请，无需先找到工作单位，可以先入境后就业。
第二，在自贸区设立国际人才交流网站和国际人才市场，为自贸区企业和国际人才提供一个交流的平台。在市场经济下，人力资源的配置应该是劳资双方双向选择的结果，是双方在追求自身利益 大化下博弈的结果。政府责任就是搭建平台，提供服务，完善人才认定机制，避免“伪人才”大量涌入，冲击中国的就业市场，建立“人才”的考核、激励和退出机制，保持人才市场的活力。
第三，简化外国人办理就业许可证和居留证的审批程序。外国人来中国就业可以借鉴我国商事制度改革“三证合一，一证三号”运行模式的经验，在行政服务中心设置外国人才就业综合服务窗口，将这些证件整合成一证，集中办理，简化流程。
第四，建立外国留学生综合評估制度，赋予优秀的外国留学生在自贸区直接办理就业证的权利。美国是国际留学生 青睐的国家，美国大学培养的科学与工程博士大约三分之一都是外国人。美国认为，美国政府投入资源在这些留学生身上，若不能留住他们为美国服务是一种损失。因此，美国一直想法设法留住在美留学的人才，在美留学生毕业后不必立刻离开美国，一般毕业后大约有一年时间寻找工作的期限，理工科留学生毕业后有两年半的实习期，杰出的外国留学生可以直接申请绿卡。正因为如此，大约有47%的外国留学博士毕业生留在美国[3]。有些国家为了留住留学生，甚至直接给留学生发放工作签证。如2007年日本向10262名外国留学生签发了工作签证。2011年，澳大利亚向21585名外国人签发了留学毕业生技术移民签证[2]67。
而中国签发给外国在华留学生的工作签证的数量几乎为零。因为，依据《高等学校接受外国留学生管理规定》和《外国人在中国就业管理规定》，在中国留学、学习的外国人不得在中国就业，外国留学生在毕业后必须在规定的时间出境，如果留学生想在中国就业，须在留学期满后回国办理职业签证，入境后再办理外国人就业证和外国人居留证件，方可在中国境内就业。
上海自贸区在留住外国留学生方面已经先行迈出了这一步。2015年8月，上海发布了《关于服务具有全球影响力的科技创新中心，建设实施更加开放的海外人才引进政策的实施办法（试行）》，规定：上海地区高校取得硕士及以上学位且在上海自贸区就业的外国留学应届毕业生，可以直接申请办理外国人就业手续和工作类居留证件，无需回国工作两年后再回沪找工作。我国是人口大国，近些年，每年毕业的大学生都在700万左右，大学生就业率基本都在80%以下，在大学生就业压力依然很大的社会背景下，上海的做法值得商榷，毕竟学位与能力不能画上等号，况且我们不缺大学生，我们缺的是特定专业、特定领域的人才。因此，自贸区应建立人才需求信息库和人才综合测评制度，对有意在自贸区工作的外国留学生进行评估，对于评估优秀的，赋予直接办理就业证的权利。
二、自贸区外国劳动者的报酬权
劳动报酬权是生存权的主要内容，也是国际劳工标准的主要内容之一。国际劳工标准关于劳动报酬的规定主要包括： 低工资制度和工资支付保障制度两方面内容[4]。本文自贸区外国劳动者的报酬权也主要从这两个方面进行论述。
（一）外国劳动者的 低工资制度
为了保证劳动者的基本生存权，各国都有 低工资的立法，如英国的《1998年全国 低工资立法》，美国的《公平劳动标准法》和《公平 低工资法》，我国于 1993年开始实施 低工资制度，现行的《 低工资规定》是2003年12月30日由劳动与社会保障部公布实施的。
依据2010年2月国家外国专家局《关于公布〈普通外国文教专家及专业人员在华工作工资参考线〉的通知》，从该工资参考线（表1）可知，外国专家及专业人员的工资水平远高于 低工资线，如福建等东部沿海地区参考一类，而2015年福建省 低工资标准 高一档仅为1500元/月。
低工资制度一般针对的是低端劳动者，在自贸区引进的外国高层次人才，其薪资待遇比较优厚。依据《关于加强中国（福建）自由贸易试验区人才工作的十四条措施》，自贸区引进的境外人才除工资外，还享受数额不菲的各类补贴和经费支持，仅安家补助一项，A类人才补贴200万元人民币，B类人才补贴100万元，C类人才补贴50万元。另依据2013年国家外国专家局发布的《“千人计划”高层次外国专家长期项目工薪补助办法（暂行）》，“千人计划”高层次外国专家还享有专项工薪补助，补助标准为不超过用人单位与外国专家签定的合同或协议中所规定支付工薪的60%，原则上每年每位外国专家工薪补助总数不超过60万元， 多连续支持三年。
自贸区用人单位可以综合考虑引进人才的边际效益、外籍员工在华的平均工资水平、国际上的水平、外籍员工母国的工资水平、社会公正等因素，确定一个既有吸引力又不会给国家和企业带来过重负担的合理工资水平。根据咨询公司ECA International 近的一份报告，中国的中级管理外籍员工薪酬年薪为27.6万美元。英国汇丰银行曾发布“移民调查报告”显示，中国约25%的外籍人士年工资超过了30万美元[5]。据韩国统计厅2015年10月22日发布的《2015年外国人就业调查》资料显示，在韩就业的外国人平均月薪近200万韩元（约合人民币1.1万元）[6]。根据美国劳工统计局（Bureau of Labor Statistics）的统计，美国年平均工资是43460美元， 高的是管理类人员年薪102900美元， 低的是食品行业人员，年薪20880美元[7]。同是管理类工资，在中国中级管理外籍员工薪酬年薪为27.6万美元，美国管理类员工年薪10.29万美元。再加上国家和自贸区吸引人才给予的各种补贴和经费，自贸区给外籍员工开出的薪酬高于国际水平，具有很强的吸引力。
（二）外国劳动者的工资支付保障
在工资支付保障方面，我国的《劳动法》、《工资支付暂行规定》、《劳动合同法》对工资发放的期限、方式、克扣工资的限制和迟延发放工资的后果都做出了与国际劳工标准接轨的规定。如我国法律规定工资必须使用法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付；工资应定期支付；在雇用合同终止时，应结清全部工资；用人单位除法律规定可以代扣工资情形外，不得克扣劳动者工资；因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%；规定“拒不支付劳动者报酬”的刑事责任，等等。
但由于我国上述法律、法规没有构建起可操作的、高效的付薪保障机制，因此欠薪纠纷屡禁不止。据统计，劳动争议案件、集体上访事件中至少有60%以上属于欠薪纠纷。借鉴国际经验，我国工资支付保障制度在以下两方面还需进一步完善。
第一，建立工资预先性保障基金。國际上，工资支付保障的普遍经验是通过建立职工工资支付保障基金的形式来保护劳动者的权益。法国在1973年就要求企业交纳工资总额的0.25%费用建立工资预先性保障基金作为企业无偿还能力时对雇员应得工资的保障。德国也专门设立了劳动保障基金， 在劳动债权得不到清偿时， 由该基金予以清偿[8]。日本1976年的《工资支付保障法》也规定，当企业出现破产重组或支付不能，未向劳动者支付工资时，由劳动福利服务部依照《劳动者事故补偿保险法》代替雇主支付破产或支付不能前6个月的工资[9]。
第二，建立保障工资支付的行政执法制度。这一点可以借鉴英国 低工资执行制度。英国违反 低工资支付责任有民事责任、行政责任和刑事责任。我国也有欠薪的民事责任、行政责任和刑事责任的规定，但相比英国行政责任的制度，我国的保障工资支付的行政执法制度尚需完善。依据英国法律，英国成立了16支专门的 低工资的执法队伍，每支队伍有8名执行官员；雇主有义务保留工资记录， 低工资执法主体——税务海关总署有权到现场调查、检查和复制雇主 低工资记录；执行官若发现雇主无相关记录或违反 低工资的规定，可以向雇主发出执行通知，雇主有异议可以向劳动法庭提出诉讼；如果雇主不遵守执行，执行官可以对雇主做出罚款的处罚[10]。
我国《劳动合同法》第85条规定，用人单位违反工资支付规定的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上以下的标准向劳动者加付赔偿金。我国这样的法律规定，表面严厉，实际上却缺乏可操作性。因此，还需进一步明确行政部门在保障工资支付方面监管的职责、监管的手段、监管程序和调查取证权力，强化过程监管和事前监管。
三、自贸区外国劳动者的休息休假权
休息休假权既是基本人权，也是基本劳动权利，更是国际劳工标准的主要内容。我国劳动者的休息权包括日、周、年休息休假权，法定节假日休假权，事假、病假、探亲假以及工作日内的间歇休息权。国际劳工标准关于休息休假的内容包括：每天 多工作8小时，每周 多工作40小时；劳动者应在7天内享有连续至少24小时的休息时间；每个工作年享有至少3周带薪休假权利等[4]76-79。我国《外国文教专家工资和生活待遇管理办法》对外国专家在中国的休息休假规定如下：外国文教专家每日工作时间为8小时，每周工作时间为5天。若延长工作时间，应依据法定标准支付加班费。外国专家不仅在中国的法定节假日有休假的权利，还可按其国籍和信仰相应享受下列节日休假，如圣诞节2天、宰牲节（古尔邦节）3天、开斋节1天、泼水节1天。外国文教专家合同期为1年的，享受带薪休假4周。外国文教专家若生病或有私事还可以请病假和事假，病假不满30天，工资按发给，请事假则按日扣发工资。
依据该办法，我国给予外国专家的休息休假权无论是每周休息时间还是带薪休假时间都高于国际劳工标准，与国际上其他国家和地区相比，也处于中上水平。我国台湾地区在2015年修改《劳动基准法》时，才规定从2016年1月1日起劳工正常工作时间，每日不得超过8 小时，每周不得超过40小时。 早实施年休假制度的德国的《联邦休假法》规定员工每年带薪假不得少于24天[11]，而我国给予外国专家是28天。从法律层面上看，我国对外国劳动者休息休假权的保护层次不低，但遗憾的是，带薪休假权几乎沦为“纸上权利”，加班加点成为一种职场常态。据人社部近来发布的调查数据显示，我国目前带薪休假的落实率仅为50%[11]。四川人社厅的调查数据则显示只有30%企业落实带薪休年假，其中技术业务骨干和重点岗位职工以及企业高管带薪休假比例为23.2%[12]。管理和技术人员都是企业的核心员工，其岗位重要且技术性强，其他员工难以替代，因此他们的休息休假权常常无法得到保障。
自贸区将来重点引进的4大类型高层次人才包括高层次的管理型人才、高层次的贸易型人才、高层次的技术型人才、高层次的服务型人才。如何保障管理型人才和技术型人才的休息休假权是自贸区必须面对的问题。为了解决休息休假与工作冲突的问题，德国《联邦休假法》规定，带薪休假原则上应该以连续方式进行，如因工作或本人原因必须分开休假的，一次休假也必须达到连续12个工作日[13]，这就避免员工零零散散休假给用人单位介绍工作带来不利的影响。解决休假与工作冲突的另一办法是建立年休假计划制度，在年初统一上报休假计划，用人单位对职工休假统筹介绍，严格执行计划休假，用人单位无特殊情况应介绍职工按计划休假，否则要支付三倍工资的经济补偿金，劳动者如没有特殊情况未按计划休年休假的，视为放弃休假，且无需支付补偿金，以免助长牺牲休假换补偿金做法。
依据劳动部1994年发布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，企业的高级管理人员可以实行不定时工作制，不定时工作制就是没有固定工作时间，随叫随到，因此管理人员不仅面临带薪休假难实现的问题，也面临休息权实现不确定的问题。对此，笔者建议对管理人员实行综合计算工时制度来保障管理人员的休息权。
四、自贸区外国劳动者的职业安全权
生命健康权是 高权利，职业安全权是劳动权利中 重要的内容。因此，国际劳工组织对职业安全高度重视，国际劳工组织制定的相关国际公约和建议书是 多的，其中至少包括12项一般规定标准，11项的特殊行业预防标准，15项特殊危害预防标准，18项的保护措施标准。国际劳工组织制定的这些标准是对世界职业安全实践经验的总结，对我国建立职业安全标准具有重要的参考价值。以人为本、生命至上是我国职业安全的基本理念。在借鉴国际劳工组织的标准和世界各国成功经验的基础上，我国的职业安全立法逐步与世界接轨。如我国于2014年修改了《安全生产法》，引入了注册安全工程师制度、安全生产责任保险制度，加大对安全生产违法行为的处罚力度。又如，随着新的职业、工种和劳动方式不断产生，，2013年我国调整了《职业病分类和目录》，将职业病种类从原来的115种调整为132种，增加了17种。
依据《外国人在中国就业管理规定》第23条规定，在我国境内就业的外国劳动者，在劳动安全卫生方面按照国家规定执行，享受国民待遇。因此，随着我国职业安全立法的完善，外国劳动者的职业安全权的保障水平也得到了相应的提升，但与世界水平相比，仍有一定的差距，作为改革开放的先行者，自贸区应该在以下几方面先行先试：
第一，探索与我国产业结构相一致的职业病目录。随着我国产业结构的转型升级，第三产业已经成为第一大产业，2015年第三产业增加值占国内生产总值的比重为50.5%。在福建自贸区，在新增企业中，第三产业占95%[14]。相应地中国职业病的危害也从传统制造业向新兴产业及第三产业蔓延。但是，依据我国现行的2013版《职业病分类和目录》，职业病主要侧重于制造业，例如煤炭、冶金、有色金属、化工、林业、建材、机械加工行业作业人员，另外，还涉及低温作业人员、医疗卫生人员和人民警察等。对于第三产业关注严重不足，这种现状使得第三产业职业安全防护基本是空白。
第二，保持职业病目录适度的弹性和开放性。我国目前的职业病认定比较僵化和封闭，如我国实行的是限定性的法定职业病政策，若非目录中的职业病，即使与工作相关也很难认定为职业病。又如，我国职业病目录开放性的条款很少，因此，想通过开放性的定义把新的职业病纳入保护范畴非常困难。再如，我国职业病目录修订的周期很长，2002年到2012年仅修订过一次，而法国基本每两年就会依据职业病的新变化调整一次。他山之石可以攻玉，保持职业病目录弹性和开放性，可以借鉴他国经验。世界各国对于职业病的认定主要有两种办法，一种如美国、日本、瑞典等国，虽然也有职业病目录，但对职业病的认定基本是开放的，只要经专业机构认定与工作相关，就可以认定为职业病；另一种如英国、德国把职业病目录分成两类，一类是有赔偿的职业病名单，此名单中的职业病公认与职业有直接因果关系，另一类是以预防为目的职业病名单，此名单被怀疑与职业有关，但尚不确定，待明确与职业的因果关系后，则进入第一类名单，在确定之前，这些疑似职业病种类，主要通过预防来达到保护劳动者的目的[15]。通过这种办法，保证职业病目录与时俱进。
第三，探索建立关注劳动者职业心理健康的机制。世界卫生组织提出，“健康不仅是躯体没有疾病，还要具备心理健康。”日复一日重复性的劳动和各种职场压力，不仅容易让劳动者患上各种身体上的疾病，还容易患上心理上的疾病，如抑郁、失眠、消化不良、烦躁、有自杀的念头等。职业心理健康不仅影响工作效率，严重的直接威胁到勞动者的健康和生命，如：富士康员工跳楼，“德国之翼”客机副驾驶员安德烈亚斯·卢比茨因患有严重抑郁症，蓄意坠机、酿成空难。据英国的一项研究显示，每年由于压力引起的健康问题造成的直接和间接的损失达GDP的10%。近年来，欧盟及各成员国制定了《健康与安全工作法》等法规，要求公司向员工提供健康及心理支持，政府对于不提供健康及心理支持的公司可以下达强制执行通知书，罚款甚至提出控诉。美国心理学会也设立了心理帮助的相关标准，并把EAP （ Employee Assistance Program ）写入法律，有些州规定超过70人的公司必须为员工购买EAP服务[16]。而目前我国职业心理健康的立法几乎为零，自贸区作为国际化程度较高的改革开放的实验区，可以尝试建立相关的制度，在职业心理健康制度建设上先行一步。
五、自贸区外国劳动者的社会保障权
中国早在1996年颁布的《外国人在中国就业管理规定》第33条就规定：“在中国就业的外国人的社会保险按照国家有关规定执行”。但由于无相关配套规定，外国人的社会保障权益在实践中无法落实。直到2011年《社会保险法》第97条规定“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险”之后，人力资源和社会保障部出台《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（以下称《暂行办法》）对相关问题做出具体的规定，外国人的社会保障权益才有了变成现实的可能。但该《暂行办法》未对外国人的实际情况进行仔细的考量，对外国人的社会保障权保护范围和保护的强度基本采用了国民待遇原则，导致其实际效果差强人意。
依据《暂行办法》第4条和第11条的规定，在中国境内就业的外国人必须参加中国的社会保险，具有强制性。除非外国人所属国家与中国签订社会保险双边或者多边协议，约定免除派驻对方国家的人员和公司重复缴纳社保费的责任。因此，外国人在我国参加社会保险以强制为原则，以通过签署双边或多边协议免除为例外。中国已经与韩国、加拿大签署了社保协议，同时也正在与日本、法国、新加坡、瑞典等国协商。
笔者认为，强制外国人参加中国的社会保险是值得商榷。
第一，我国社会保险费由国家、用人单位和劳动者三方共同分摊，并非单纯的获利行为，社会保险对劳动者来说虽是利益也是负担，而且是相当重的负担。企业负担约占工资总额的30%，个人负担约占工资的11%。社会各界都在呼吁降低社会保险的缴费比例，让职工多拿一点现金，让企业减轻一点负担。在中国经济下行压力加大背景下，国家千方百计地减轻企业的负担，降低生产要素的成本，供给侧改革的一个重要内容就是降低人力资源成本。在这种情况下，强制外国人参加中国的社会保险实属不必要。
第二，有意愿参加中国社会保险的外国人并不多。据有学者在苏州的调查，外国人参加中国社会保险的仅占30%[17]。未参加原因概括起来有以下几方面：（1）已经达到退休年龄，依法不能参加；（2）选择了专门针对外国人的商业保险套餐；（3）在母国有相应的社会保障，不愿重复投保。
第三，很多外国人担心按照现行的领取养老金的条件，外国人在中国交了养老保险，却面临领不到养老金的窘境。我国领取条件是达到退休年龄且累计缴费年限满15年。而每年来华工作的外国人约60万，大部分居留期在5年以下。依据第六次人口普查数据显示，居住在中国境内的102万港澳台和外籍人员，居住时间在5年以上的只有250434人[18]。可见，大部分外国人只是短暂在中国工作，并无意长期留在中国。部分有意长留中国的外国人，由于我国工作签证转永久居留的门槛很高，能拿到中国“绿卡”的外国人很少，在中国找不到归属感和安全感而不愿久居中国。自2004年《外国人在华永久居留审批管理办法》颁布实施以来，至2014年5月23日，10年间，只有1306名外国人获得中国“绿卡”[19]。因此在中国参加社会保险， 终能缴满15年的外国人不多，按照我国法律，缴费年限未满15年，只能领取个人账户存储额。即使能够缴满15年，领取养老金程序也是相当繁琐，《暂行办法》第7条规定：“在中国境外享受按月领取社会保险待遇的外国人，应当至少每年向负责支付其待遇的社会保险经办机构提供一次由中国驻外使、领馆出具的生存证明，或者由居住国有关机构公证、认证并经中国驻外使、领馆认证的生存证明。”这样的制度对外国人是不具有吸引力的。因此，依靠提供社会保障吸引留住人才，还需要与完善“绿卡”制度相配套。
第四，失业保险不适用于在中国就业的无永久居留权的外国人。《外国人在中国就业管理规定》中规定了外国人在大陆就业，需要办理就业证，而办理就业证的前提是与用人单位签订劳动合同，且被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。外国人在中国大陆若失业，就业证失效，居留证失效，除取得“绿卡”——永久居留权的外国人外，该外国人应当被遣返回国，因此失业保险只适用于在中国取得绿卡的外国人。
社会保障权益作为国民福利的组成部分本只属于本国人。但如今赋予外国人社会保障权益已经成为争夺国际人才的一个砝码，德国、英国、澳大利亚、加拿大等发达国家甚至许多发展中国家都有相关规定，同时因它是基本人权内容之一，也是国际劳工组织确立的国际劳工标准之一。因此无论从什么角度考虑，我国都应该保障外国劳动者的社会保障权，但对于短期在华就业人员、已退休人员应该允许其选择更适合他们的商业保险；对于劳务派遣人员，依据大部分国家的法律，劳务派遣单位有义务为劳务派遣人员缴纳社会保险。而我国《暂行办法》第3条又规定应当参加中国的社会保险，这就导致劳务派遣人员重复保险，对于在母国已经参加社会保险的外国人，劳资双方可以协议不参加社会保险。对于取得中国永久居留权的外国人，则应该强制参加中国的社会保险。
六、自贸区外国劳动者的核心劳工权利
核心劳工权利是国际劳工组织确立的无论成员国经济发展水平如何，无论是否批准，都应该尊重的标准。在涉及核心劳工标准的8个国际劳工公约中，中国批准了4个，即2个关于禁止童工劳动的公约和2个关于消除就业和职业歧视的公约。未批准的4个，即2个关于结社自由和集体谈判权的公约和2个关于废除强迫和强制劳动的公约。在未批准的4个公约中涉及到四项核心劳动权利：结社自由权、集体谈判权、罢工权、拒绝强迫和强制劳动的权利。未批准原因是结社自由权与我国一元制的工会体制及社团管理的立法相冲突。集体谈判权又涉及到罢工权是否被允许的问题，强迫和强制劳动涉及到我国对服刑人员劳动改造制度的问题。因此，外国劳动者想在中国行使其相关权利还缺乏国内法律的依据。
但作为改革开放试验田的自贸区是否该先行先试执行核心劳工权利，已成为四大自贸区必须共同面对的问题，其理由如下：
第一，核心劳工标准已成为我国融入世界经济一体化进程中的一块“硬伤”。2015年10月5日，美国、日本等12个国家达成跨太平洋伙伴关系协定（TPP）基本协议，中国被排挤在TPP协定之外。从第一轮谈判开始，美国、日本、新加坡等国家主张在TPP中执行高水平的劳工标准，尽管由于部分发展中国家反对及在保护水平和力度存在一些分歧， 后未达成一致意见，但是将高标准的劳工标准条款纳入TPP已成必然。由于TPP协定的12个成员国的经济规模占全球经济总量的40%，其中还有中国第一和第二大贸易伙伴国，因此，TPP对中国经济带来负面影响是必然的。
第二，核心劳工标准也是中国获得市场经济地位的一道“坎”。在2004年6月，美国就明确表示，讨论中国市场经济地位的前提是扫除两大障碍——货币自由兑换和劳工问题。依据中国加入WTO议定书第15条的规定，在中国加入WTO第15年后，即2016年在12月11日将自动获得完全市场经济地位。2015年12月1日，国际货币基金组织批准人民币进入SDR，人民币成为可以自由兑换的世界第五大货币。按理来讲，美国、欧盟应该在今年承认中国的市场经济地位，然而，欧盟已形成决议不承认中国市场经济地位。美国在2016年3月份就在酝酿不承认中国市场经济地位。原因不言而喻，是劳工标准问题，欧盟和美国认为中国的低水平劳工标准是一种“社会倾销”，会导致其本国的产品实质上遭遇不正当的竞争。因此，国际劳工标准之争实质是全球贸易中优势地位之争。
第三，核心劳工标准也成为美国、欧盟等国对中国实施贸易壁垒的一个借口。2001年，南京联合国际文具制造公司因被指控其在生产金属文具夹过程中使用了监狱服刑人员，总公司美国老板被美国法院判5年监禁和10万美元罚款，该工厂随后因失去美国市场而关闭。美国这么做既有国内法依据，又有WTO规则的支持。美国1932年就立法规定，任何公司不得进口用囚犯或者其他强迫劳动生产的产品。WTO也明确规定，允许各国采取措施抵制劳改犯产品的进口。
对于是否应该赋予劳动者集体谈判权，笔者认为，以人为本、保障劳动者权益是中国发展的根本目的，而劳动者权益的提升，从世界历史上看，都是劳资双方博弈的結果，基于劳动者在博弈中的弱势地位，提高劳动者的组织性是必要的。我国也一直在推动集体协商和集体合同制度，实际上已经确认了集体谈判权。
对于是否应该赋予劳动者自由结社权和罢工权问题，华东政法大学李凌云教授在《上海自贸区：国际劳工标准本土化的实验田》一文中认为：“罢工权也不是非禁止不可，关键是要对罢工行为进行法律的规制。”[20]可见，李凌云教授倾向于肯定加规范的态度。笔者认为，实现自由结社权和罢工权还有很多法律上的障碍。依据1948年《自由结社与保护组织权利公约》第2条规定：“工人有权不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织”。而依据我国《社团登记管理条例》第3条和《工会法》第11条的规定，我国无论建立工会组织还是建立社团组织都需要经过审批，而且工会组织也是以机关、企事业单位、行业或产业为依托建立。我国国内法律层面也没有罢工权的规定。
关于废除强迫和强制劳动的问题，依据我国法律规定，用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者可以随时通知用人单位解除合同，公安机关可以对强迫劳动的用人单位责任人处以拘留、罚款等处罚，构成非法拘禁等犯罪的，还将追究其刑事责任。
让服刑人员参加劳动并非中国所特有，虽然美国批准了《废除强迫劳动公约》，但美国服刑人员也参加各种劳动，而且劳动报酬也很低廉，每月大约100美元到120美元之间。但与中国所不同的是，美国服刑人员生产的产品只能提供给政府机构和非盈利机构，因此不对其它私营领域构成不正当竞争。由此可见，让服刑人员参加劳动因其有诸多好处而被世界大多数国家所普遍接受，只是服刑人员生产的劳动产品不得进入市场而造成不公平的竞争。
根据以上分析，笔者认为废除强迫和强制劳动完全可以接受，只需规范服刑人员生产的劳动产品的市场流向。劳动者集体谈判权和罢工权是一把双刃剑，它会加重劳动者谈判的砝码，也可能带来社会的不稳定和一定的损失，但若能完善相关的配套制度，实现利益平衡是可能的。
1995年时任中国劳动部长向国际劳工组织阐述了中国批准国际劳工公约的两个基本原则，一是国家政治、经济和社会的发展阶段和水平；二是比较完善的国内立法。因此，自贸区可以在完善相关配套制度和国内立法方面先行先试、有所作为，为我国将来批准其他四个核心劳工权利公约奠定国内立法的基础。
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成都理工大学学报·社会科学版2017年3期
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